(On)zekerheid bij M&A-transacties

In geval van (ver)koop van een vennootschap wordt in de regel uitgebreid aandacht geschonken aan inhoud en omvang van ‘garanties’ en ‘vrijwaringen’ alsook aan flankerende bepalingen. Hoewel deze begrippen geen vastomlijnde juridische betekenis hebben, zijn garanties – kort gezegd – te beschouwen als (algemene) verklaringen die worden verstrekt over diverse aspecten van de target-vennootschap en zijn vrijwaringen te beschouwen als afspraken over risicoverdeling bij de verwezenlijking van een reeds gesignaleerd probleem. Door het opnemen van garanties en vrijwaringen verkrijgt de koper een zekere mate van comfort bij het aangaan van de transactie. Bedongen garanties en vrijwaringen zijn voor een koper echter slechts van waarde indien schade als gevolg van een schending ook daadwerkelijk wordt vergoed. Het spreekt vanzelf dat een koper om die reden vaak zekerheid van de verkoper zal verlangen. Een verkoper kan die zekerheid op diverse manieren verstrekken. Veelvoorkomende vormen van zekerheid zijn (i) de bankgarantie, (ii) de escrow-overeenkomst, (iii) de vermogensinstandhoudingsverklaring, (iv) de parent company guarantee en (v) het achterhouden van gedeelte koopprijs, al dan niet in vorm van een (achtergestelde) lening, met verrekeningsbevoegdheid. Een ander instrument van zekerheidstelling dat de laatste jaren aan populariteit wint is de Warranty & Indemnity-verzekering. Die variant neemt met name een vlucht bij transacties met een waarde boven de 100 miljoen euro. In dit artikel beperk ik mij tot eerstgenoemde vormen van zekerheidstelling. Voor nadere informatie over Warranty & Indemnity-verzekeringen verwijs ik naar mijn eerdere artikel.

Bankgarantie

Bij een bankgarantie wordt door een derde, de bank, de nakoming van bepaalde verplichtingen van de verkoper jegens de koper zeker gesteld. Er wordt onderscheid gemaakt tussen bankgaranties die wel of niet ‘op eerste afroep’ tot een betaalverplichting leiden. Bij overnames dient de abstracte bankgarantie van de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) vaak als richtsnoer. In het NVB-model is opgenomen dat pas wordt uitgekeerd als er een verplichting tot betaling blijkt uit een onherroepelijk vonnis of vaststellingsovereenkomst. Partijen kunnen uiteraard contractueel afwijken van het format. Indien partijen zijn overeengekomen dat de bankgarantie op eerste verzoek kan worden afgeroepen, kan de koper gemakkelijk betaling van de bank verkrijgen. Het verhaals- en bewijsrisico liggen in dat geval bij de verkoper. Aan het stellen van een bankgarantie zijn vaak behoorlijke kosten verbonden. Die kosten worden vrijwel altijd volledig gedragen door de verkoper. Bovendien zal de verkoper een contragarantie dienen te stellen jegens de bank, bijvoorbeeld door blokkering van een banksaldo of door limitering van (krediet)faciliteiten. Daarmee wordt de liquiditeitspositie van de verkoper beperkt, hetgeen door haar als nadelig kan worden ervaren.

Escrow-overeenkomst

Bij een escrow-overeenkomst wordt overeengekomen om een deel van de koopprijs te storten op een geldrekening van een notaris, advocaat of bijvoorbeeld een bank (de escrow-agent) ter meerdere zekerheid van nakoming van verplichtingen door de verkoper.

In de escrow-overeenkomst bepalen de koper, de verkoper en de escrow-agent onder meer (i) de hoogte van het escrow-bedrag, (ii) waarvoor het escrow-bedrag zekerheid biedt, (iii) voor wiens rekening en risico de rente komt, (iv) wat de looptijd van de escrow-overeenkomst is en (v) onder welke voorwaarden en op welk moment uitbetaling door de escrow-agent plaatsvindt.

Indien de omstandigheden waarvoor zekerheid is geboden zich niet hebben voorgedaan (bijvoorbeeld geen schending van garanties/vrijwaringen), zal het gehele escrow-bedrag (verminderd met rente) na afloop van de escrow-overeenkomst alsnog aan de verkoper worden voldaan. Indien de omstandigheden waarvoor zekerheid is geboden zich wél hebben voorgedaan, zal de escrow-agent op basis van gemaakte afspraken tot (gedeeltelijke) betaling van het escrow-bedrag aan de koper overgaan. Gemaakte afspraken houden dikwijls in dat de escrow-agent pas tot betaling aan de koper overgaat nadat (i) een (onherroepelijk) vonnis wordt overgelegd waaruit een bepaalde betalingsverplichting volgt, (ii) de koper en de verkoper een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten of (iii) de koper en de verkoper gezamenlijk een betalingsinstructie aan de escrow-agent hebben gegeven. Om aansprakelijkheid te vermijden in verband met een onterechte (niet-)betaling, zal de escrow-agent de gemaakte afspraken op strikte wijze naleven.

Aantrekkelijk is dat een escrow-overeenkomst snel kan worden gesloten, dat daarbij een onafhankelijke derde is betrokken aan wie de gelden worden toevertrouwd en dat partijen de voorwaarden waaronder de escrow-agent de gelden dient uit te betalen naar goeddunken kunnen vastleggen. Daarbij komt dat de (vaste) kosten van de escrow doorgaans relatief laag zijn en dat deze kosten meestal door de verkoper en de koper worden gedeeld.

Een nadeel voor de verkoper van de escrow is dat een deel van de koopprijs voor bepaalde tijd bij de escrow-agent vast komt te staan en dat de verkoper derhalve niet tot uitkering kan overgaan of over de gelden kan beschikken teneinde rendement te behalen. Bovendien zal het escrow-bedrag bij de huidige negatieve rentestand mettertijd afnemen.

Vermogensinstandhoudingsverklaring

De vermogensinstandhoudingsverklaring, ook wel keep-well statement genoemd, is een overeenkomst waarin de (uiteindelijke) aandeelhouder van de verkoper er (subsidiair) voor instaat dat de liquide middelen van de verkoper, althans bepaalde vermogensbestanddelen die snel kunnen worden omgezet in liquide middelen, niet onder een bepaald niveau zullen dalen. Dat niveau betreft soms een absoluut bedrag, maar het is ook mogelijk om een koppeling te maken met een percentage van het balanstotaal van de verkoper. Er bestaat dan een doorlopende verplichting om gedurende een overeengekomen periode het afgesproken minimum binnen de verkoper te waarborgen.

Nadeel voor de koper van de vermogensinstandhoudingsverklaring ten opzichte van de bankgarantie en de escrow-overeenkomst is dat bij niet nakoming van gemaakte afspraken er in beginsel “slechts” sprake is van wanprestatie. Indien verkoper en de (uiteindelijke) aandeelhouder geen verhaal bieden (bijvoorbeeld in geval van faillissement), vist de koper alsnog achter het net. De kosten van deze zekerheidstelling zijn daarentegen laag en beperken zich tot (advocaat)kosten in verband met het opstellen ervan. Het is daarnaast voordelig voor de verkoper dat haar liquiditeitspositie niet of slechts in beperkte mate wordt aangetast.

Parent company guarantee

Bij deze variant garandeert een groepsmaatschappij van de verkoper zelfstandig dat de verkoper haar betalingsverplichtingen uit het contract zal nakomen. 

Net als bij de vermogensinstandhoudingsverklaring is het nadeel voor de koper dat bij niet nakoming er in beginsel “slechts” sprake is van wanprestatie. Als de parent company over voldoende liquiditeit en solvabiliteit beschikt, kan deze vorm van zekerheidstelling tóch voldoende comfort voor een koper bieden. Het wordt ook wel als nadeel gezien dat de parent company guarantee tot een niet uit de balans blijkende verplichting leidt. De kosten van een parent company guarantee zijn, gelijk de vermogensinstandhoudingsverklaring, beperkt tot (advocaat)kosten in verband met het opstellen ervan.

Achterhouden van gedeelte koopprijs met verrekeningsbevoegdheid

Als laatste veelvoorkomende variant van zekerheidstelling heb ik de mogelijkheid genoemd dat een gedeelte van de koopprijs, al dan niet in vorm van een (achtergestelde) lening, achterblijft bij de koper in combinatie met verrekeningsbevoegdheid. Deze variant is voor de koper zeer gunstig. Zij blijft immers op het geld ‘zitten’ en de koper kan zich bij een claim beroepen op verrekening.

Afsluiting

Voor een koper is het te allen tijde van belang om het incassorisico in kaart te brengen. Ongeacht de gekozen vorm van zekerheidstelling, is het belangrijk om heldere en adequate afspraken te maken en (juridisch) advies in te winnen. Partijen weten dan waar zij aan toe zijn en op die manier kunnen discussies achteraf zoveel mogelijk worden voorkomen.

Het M&A team van Ploum staat u graag bij, in goede maar ook in uitdagende tijden. Voor vragen over het bovenstaande of andere lopende of nieuwe transacties nodigen wij u van harte uit om vrijblijvend contact op te nemen.