Verdere stappen in de bestrijding van fraude, witwassen en belastingontduiking

In de tweede helft van 2020 zijn er in Nederland twee belangrijke regelingen ingevoerd die moeten bijdragen aan de bestrijding van witwaspraktijken en belastingontduiking: het UBO register en de meldingsplicht voor grensoverschrijdende fiscale constructies (ook wel aangemerkt als ‘Mandatory Disclosure Rules (MDR)’ en als ‘DAC6’). Beide regelingen hebben niet alleen een impact op ondernemingen en hun inrichting en transacties, maar ook op de dienstverlening door advocaten en notarissen. Beide regelingen vloeien voort uit EU regelgeving[1]. In deze bijdrage vatten wij de belangrijkste punten van de regelingen samen.

UBO Register

Inleiding

Vanaf 27 september 2020 zijn ondernemingen verplicht om hun eigenaren of de personen die zeggenschap hebben in te schrijven in het UBO-register, dat wordt bijgehouden door de Kamer van Koophandel. Nieuw opgerichte ondernemingen moeten direct na oprichting worden ingeschreven. Voor bestaande ondernemingen geldt een overgangstermijn tot 27 maart 2022.

Wie moet worden ingeschreven?

De afkorting UBO staat voor ‘ultimate beneficial owner’, en is de natuurlijk persoon die de uiteindelijke eigenaar is of de uiteindelijke zeggenschap heeft over een vennootschap of andere juridische entiteit of organisatie. Volgens de Nederlandse regeling kwalificeert iemand als UBO indien deze de uiteindelijke eigenaar is van of zeggenschap heeft, via een direct of indirect belang, van meer dan 25% van de aandelen, de stemrechten of het eigendomsbelang, of indien deze de feitelijke zeggenschap heeft. Indien er meer natuurlijke personen zijn die meer dan 25% van de aandelen hebben, dienen deze allen te worden ingeschreven.   

Wie moeten een UBO inschrijven?

De verplichting om een UBO in te schrijven geldt onder meer voor (niet-beursgenoteerde) naamloze en besloten vennootschappen, stichtingen, verenigingen, onderlinge waarborgmaatschappijen, coöperaties, maatschappen, vennootschappen onder firma en commanditaire vennootschappen. Onder meer beursgenoteerde vennootschappen, 100% dochtermaatschappijen daarvan en éénmanszaken zijn uitgezonderd.

Wat nu als er geen ‘UBO’ is?

Iedere onderneming waar deze regeling op van toepassing is moet een UBO inschrijven. Het kan zijn dat er niet één natuurlijke persoon is die (direct of indirect) de zeggenschap heeft, als boven bedoeld, bijvoorbeeld als het aandelenbezit sterk verspreid is. Indien er geen “echte” UBO is, zal het statutair bestuur als UBO geregistreerd dienen te worden (de zgn. ‘pseudo-UBO’). Uit de in het register vermelde aard van het belang kan afgeleid worden dat het gaat om een pseudo-UBO.

Voor wie is het register in te zien?

Het register is in beginsel voor iedereen toegankelijk. In zeer uitzonderlijke gevallen kan een UBO verzoeken de openbare gegevens af te laten schermen, bijvoorbeeld als de UBO minderjarig is. De naam, geboortemaand- en jaar, woonstaat en nationaliteit van de UBO zullen dan worden afgeschermd, niet de aard en omvang van het door de UBO gehouden belang. De afscherming geld niet voor bevoegde autoriteiten, de Financiële Inlichtingen Eenheid, banken en andere financiële ondernemingen en notarissen. Een verzoek tot afscherming word overigens slechts in uitzonderlijke situaties toegekend.

Terugmeldplicht

Wwft-instellingen, waaronder banken, advocaten en notarissen hebben een zgn. ‘terugmeldplicht’. Voor Ploum betekent dat, dat als er verschil zit tussen de geregistreerde informatie in het UBO-register en de UBO-informatie waar wij over beschikken, wij dan verplicht zijn om dat te melden bij de Kamer van Koophandel. Deze plicht doorbreekt dus onze geheimhoudingsplicht.

Hoe komt de inschrijving tot stand?

De verplichting tot inschrijving rust op het bestuur van de rechtspersoon. Bij nieuw opgerichte vennootschappen zal de notaris de inschrijving verzorgen. Dat gaat via formulieren die de notaris moet uploaden. Bestaande ondernemingen kunnen zich inschrijven via een online portaal van de Kamer van Koophandel.

Kritiek

De verplichting tot registratie in het UBO register heeft van diverse kanten tot kritiek geleid. De Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) is van mening dat het register fraudegevoelig is en de handhaving beperkt effectief is. Ook de gedeeltelijke openbaarheid stuit op bezwaren. De KNB pleit voor het instellen van een centraal aandeelhoudersregister waarin betrouwbare authentieke gegevens van aandeelhouders worden opgenomen.[2] Banken hebben kritiek geuit op het feit dat zij geen toegang krijgen tot alle relevante informatie in het register. Zij zijn van mening dat zij gezien hun rol als poortwachter wel toegang zouden moeten krijgen tot alle relevante informatie.[3] Diverse belangenorganisaties hebben kritiek geuit op het feit dat persoonlijk en adresgegevens van vermogende particulieren zo openbaar worden, hetgeen deze personen mogelijk bloot zou stellen aan criminaliteit. De overheid heeft echter weinig gedaan om tegemoet te komen aan deze bezwaren.  Uit mediaberichten[4] blijkt verder dat de uitvoering door de Kamer van Koophandel op kritiek stuit. In de eerste maanden was volgens sommigen sprake van “chaos en willekeur”.

Wat kan Ploum voor u doen?

Ploum kan u adviseren omtrent alle aspecten van het UBO register, inclusief bijvoorbeeld over de vraag wie er bij uw onderneming moet(en) worden ingeschreven als UBO.

Meldingsplicht grensoverschrijdende fiscale constructies

Inleiding

Met ingang van 1 juli 2020 is de wet “implementatie EU-richtlijn meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies” in werking getreden[5]. Op grond van deze wet zijn zgn. ‘intermediairs’ verplicht om vanaf 1 januari 2021 ‘meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies’ te rapporteren aan de Belastingdienst, dan wel (zoals hieronder zal worden uiteengezet) andere ‘intermediairs’ of de belastingplichtige er op te wijzen dat er een meldingsplicht bestaat.

Wie zijn ‘intermediairs’?

‘Intermediairs’ zijn, kort gezegd, diegenen die dergelijke grensoverschrijdende constructies bedenken, aanbieden, opzetten, of implementeren, alsmede diegenen die daarover adviseren of daarbij assisteren. Bijvoorbeeld: belastingadviseurs, maar ook advocaten, accountants, notarissen, financieel adviseurs, banken en trustkantoren.

Advocaten en notarissen nemen een aparte positie in binnen de groep ‘intermediairs’. Voor (onder meer) hen geldt dat zij geen meldplicht hebben indien zij een beroep kunnen doen op hun verschoningsrecht. Wel dient de advocaat of notaris andere intermediairs die bij de meldingsplichtige transactie zijn betrokken, of bij gebreke daarvan, de relevante belastingplichtige zelf onverwijld in kennis te stellen van hun meldingsverplichtingen.[6]

Welke ‘constructies’ moeten worden gemeld?

‘Constructie’ is een heel breed begrip. Het gaat niet alleen om transacties. Ook bijvoorbeeld overeenkomsten, dividenduitkeringen, statutenwijzigingen, leningen of andere handelingen kunnen een ‘constructie’ vormen. Gemeld moeten worden ‘grensoverschrijdende’ constructies, d.w.z. ‘constructies’ die meerdere landen treffen, en die voldoen aan één van de in de wet genoemde wezenskenmerken. In verreweg de meeste gevallen gaat het om constructies waarbij het behalen van een bepaald fiscaal voordeel, het belangrijkste voordeel van de constructie is. Het gaat dan bijvoorbeeld om transacties die uitsluitend bedoeld zijn om een bepaald fiscaal voordeel te behalen, en die zonder dat fiscale voordeel niet zouden plaatsvinden. Wij verwijzen verder naar de betreffende wet en naar de Leidraad, die een uitgebreide uitleg geeft welke ‘constructies’ gemeld moeten worden.[7]

Wanneer moet worden gemeld?

Intermediairs moeten meldingsplichtige constructies waarbij zij betrokken zijn geweest in de periode van 25 juni 2018 tot 1 juli 2020 melden vóór 28 februari 2021. Meldingsplichtige constructies in de periode van 1 juli 2020 tot 1 januari 2021 moeten worden gemeld vóór 31 januari 2021. Nieuwe constructies moeten binnen 30 dagen worden gemeld.

Wat betekent dit voor onze dienstverlening?

De onderliggende regelgeving is fiscaal van aard, en voor verdere toelichting en advisering verwijzen wij u naar uw fiscale adviseurs. Maar aangezien advocaten en notarissen ook worden aangemerkt als ‘intermediairs’ of ‘hulpintermediairs’, heeft deze regelgeving toch ook impact op onze dienstverlening.

Aangezien wij bij Ploum geen fiscaal advies verlenen zullen wij doorgaans niet de bedenker of promotor zijn van een meldingsplichtige constructie. Maar mogelijk nemen wij wel een bepaald stukje van de constructie voor onze rekening. Denk aan het oprichten van een rechtspersoon, het opstellen van besluitvorming of het verstrekken van een legal opinion. In die zin zijn wij mogelijk een ‘hulpintermediair’.[8] Een hulpintermediair heeft slechts een meldingsplicht als hij zich er redelijkerwijze van bewust is dat hij bijstand verleent of advies verstrekt aan een meldingsplichtige transactie.

Als hiervoor aangegeven, kunnen we ons in beginsel  beroepen op ons verschoningsrecht, in welk geval wij zelf geen meldingsplicht hebben. Echter wij zijn wel gehouden om (onze cliënten en) de andere betrokken intermediairs er op te wijzen dat er sprake is of kan zijn van een meldingsplichtige constructie. Het kan dus zijn dat wij u (indien u zelf een intermediair bent, of een belastingplichtige) er op wijzen dat u meldingsplichtig bent. Dit moeten wij ‘onverwijld’, dus aan het begin het traject, doen.