Vernietiging van het arbitraal beding in de UAV 2012

Kern van het geschil

Een arbiter van de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen (‘RvA’) heeft op 26 juli 2022 een incidenteel vonnis gewezen over de vernietiging van het arbitraal beding in de UAV 2012 (RvA 26 juli 2022, nr. 37.455).

Standpunt Opdrachtgever: RvA is niet bevoegd want het arbitraal beding is onredelijk bezwarend

Aannemer had een spoedprocedure tegen de Opdrachtgever geëntameerd. Uit het incidenteel vonnis komt niet duidelijk naar voren wat de directe aanleiding was voor het starten van een spoedprocedure, maar tussen de regels door kan men in het vonnis lezen dat Opdrachtgever waarschijnlijk de bankgarantie wilde inroepen.

Opdrachtgever heeft de bevoegdheid van de RvA om van het geschil kennis te nemen betwist. Opdrachtgever wilde het arbitraal beding vernietigen met een beroep op artikel 6:236 aanhef en onder n Burgerlijk Wetboek. Daarin staat:

“Bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijke persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, wordt als onredelijk bezwarend aangemerkt een in de algemene voorwaarden  voorkomend  beding  dat voorziet  in  de  beslechting  van  een  geschil  door  een  ander  dan  de rechter die  volgens  de  wet bevoegd zou zijn, tenzij het de wederpartij een termijn gunt van tenminste een maand nadat de gebruiker zich schriftelijk jegens haar op het beding heeft beroepen, om voor beslechting van het geschil door de volgens de wet bevoegde rechter te kiezen”

Opdrachtgever betoogde in de procedure dat nu er geen keuzebepaling in paragraaf 49 UAV 2012 is opgenomen (zoals artikel 6:236 van het BW voorschrijft) het arbitragebeding ‘nietig’ is.

Standpunt Aannemer: geen sprake van algemene voorwaarden maar van een kernbeding

Aannemer is een andere mening toegedaan. Aannemer stelt dat de bepaling uit de bankgarantie een kernbeding is waarover partijen hebben onderhandeld en waarvoor Opdrachtgever dus bewust heeft gekozen.

Zo kwamen zij daarin ook overeen dat als sprake is van een door Aannemer bij de RvA aanhangig gemaakte spoedprocedure Opdrachtgever slechts gerechtigd is de bankgarantie in te roepen als de RvA dienovereenkomstig heeft beslist.

De bevoegdheid van de RvA berust volgens Aannemer dan ook niet alleen op de UAV 2012, maar ook op afzonderlijk overeengekomen bepalingen in de bankgarantie, die volgens Aannemer niet als algemene voorwaarden kunnen worden beschouwd.

Oordeel arbiter: Opdrachtgever mag geen beroep doen op vernietiging

Arbiter concludeerde dat een beroep op de vernietigingsmogelijkheid die art. 6:236 BW biedt voorbehouden is aan de wederpartij, natuurlijke  persoon, van de gebruiker van  de algemene voorwaarden. De wet bepaalt dat de gebruiker de partij is die de algemene voorwaarden in een overeenkomst heeft gebruikt.

In dit geval zijn de UAV 2012 van toepassing verklaard in de Technische Omschrijving (‘TO’). Deze TO is afkomstig van Opdrachtgever. Opdrachtgever heeft Aannemer dus opgedragen het werk te realiseren onder de toepasselijkheid van de UAV 2012 (waarvan een arbitraal beding deel uitmaakt).

Opdrachtgever is dan ook de gebruiker van de Algemene Voorwaarden en niet de wederpartij (als bedoeld in artikel 6:236 BW).

Nu de mogelijkheid om een beroep te doen op de vernietigingsmogelijkheid van een onredelijk bezwarend beding niet toekomt aan de gebruiker van de algemene voorwaarden (in dit geval de Opdrachtgever), maar alleen aan diens wederpartij (in dit geval de Aannemer) en de Aannemer geen bezwaar heeft tegen geschilbeslechting door de RvA, verklaart de RvA zich bevoegd om van het geschil kennis te nemen en te beslechten bij arbitraal vonnis.

Conclusies

In discussies over de vernietiging van een (arbitraal) beding in algemene voorwaarden is het van belang om te bepalen of het gaat om algemene voorwaarden (dat wil zeggen: een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen) of om kernbedingen (te weten bedingen die de kern van de prestaties aangeven en waarover partijen vaak afzonderlijk onderhandelen).

Daarnaast is het essentieel om te achterhalen wie van partijen kwalificeert als gebruiker van de algemene voorwaarden en wie als diens wederpartij. Een beroep op de vernietigingsmogelijkheid die art. 6:236 BW biedt komt namelijk alleen toe aan de wederpartij van de gebruiker van die algemene voorwaarden. In dit geval kon arbiter dus op redelijke eenvoudige wijze vaststellen dat de RvA bevoegd is.

Tot slot merk ik op dat dat arbiters dergelijke bedingen (die de bevoegdheid raken) ambtshalve dienen te toetsen.

Meer weten over dit onderwerp? Neem dan contact op met Jacob Henriquez, partner Bouw & Vastgoed bij Ploum (j.henriquez@ploum.nl / 06 12 10 13 68).