Coronacrisis heeft toch staartje voor overname Grandvision

Een grote tegenvaller voor verkoper HAL: koper Essilorluxottica mag van een Zwitsers arbitragetribunaal toch afzien van de overname van optiekketen GrandVision (eigenaar van o.a. de Pearl en EyeWish winkels). Dat maakten Essilor en GrandVision op 21 juni jl. bekend. De reden is dat volgens de arbiters GrandVision tijdens de coronacrisis de voorwaarden van de koopovereenkomst heeft geschonden.

De uitspraak is opvallend, aangezien de Rechtbank Rotterdam vorig jaar oordeelde, in een door Essilor aangespannen kort geding, dat voorshands niet kon worden vastgesteld dat GrandVision haar verplichtingen had geschonden.[1] Het Gerechtshof Amsterdam bevestigde kort geleden deze uitspraak in hoger beroep.[2]

Waar gaat het om? Essilor en HAL hadden al in 2019 een overeenkomst getekend op grond waarvan GrandVision zou worden verkocht aan Essilor. Voor de vervulling van de opschortende voorwaarden, waaronder toestemming van de Europese Commissie, hadden partijen een periode van 2 jaar afgesproken. Tijdens die periode werd duidelijk dat GrandVision behoorlijk werd geraakt door de coronacrisis, en allerlei maatregelen moest nemen om het hoofd boven water te houden. Onder meer zijn veel winkels gesloten. GrandVision maakte in de zomer van 2020 bekend het eerste half jaar van 2020 212 miljoen Euro verlies te hebben gemaakt.

Partijen hadden, zoals gebruikelijk, in de koopovereenkomst afgesproken dat Grandvision haar onderneming in de periode voorafgaande aan de overdracht “in the ordinary and usual course of business consistent with past practice” zal voeren. Gezien de verontrustende berichten had Essilor sterke twijfels of GrandVision zich aan die afspraken had gehouden.

In de in Nederland gevoerde procedures probeerde Essilor GrandVision en HAL te dwingen om gedetailleerde informatie te verstrekken over de gang van zaken binnen GrandVision, op grond van het vermoeden dat Grandvision zich niet had gehouden aan de “ordinary course” verplichting. Zowel Rechtbank als Hof wezen de echter vorderingen af. Enerzijds omdat voorshands niet kon worden vastgesteld dat GrandVision de ordinary course-verplichting had geschonden, en anderzijds omdat de verstrekking van de informatie Essilor een onevenredig commercieel voordeel zou opleveren.

In mijn eerdere artikel over deze procedures schreef ik al dat ik de uitspraak opvallend vind, met name de wijze waarop de (Nederlandse) rechters aankijken tegen de “ordinary course” verplichting. De rechters oordeelden dat wat de “ordinary course” verplichting inhoudt niet in isolatie moet worden bekeken, maar moet worden beoordeeld onder de omstandigheden, inclusief de coronacrisis. Daarbij is ook van belang hoe soortgelijke bedrijven hebben gereageerd op de coronacrisis. Dat GrandVision onder de corona-omstandigheden maatregelen moest nemen die (mogelijk) afweken van haar beleid in het verleden, betekent kennelijk in de ogen van de rechters niet dat zij daarmee per definitie is afgeweken van de “ordinary course”. In mijn ogen opmerkelijk, daar waar in de M&A “wereld” de veelgebruikte zinsnede “in the ordinary and usual course of business consistent with past practice” doorgaans wordt uitgelegd als “consistent met het verleden”.

Tijdens de korte gedingen was al bekend gemaakt dat partijen ook een bodemprocedure hadden aangespannen voor een arbitragetribunaal. Kennelijk hebben de arbiters nu geoordeeld dat de “ordinary course” verplichtingen wel geschonden zijn. Aangezien de uitspraak zelf niet is gepubliceerd is de exacte afweging van de arbiters niet bekend, maar het ligt voor de hand dat zij hebben geoordeeld dat de vergaande maatregelen die GrandVision gedurende de coronacrisis moest nemen niet meer als “ordinary course” zijn aan te merken. Overigens, hoewel de arbitrage plaatsvond onder de regels van de International Chamber of Commerce (ICC), en Geneve de plaats van arbitrage was, is de koopovereenkomst onderworpen aan Nederlands recht, en hebben de arbiters dus ook geoordeeld naar Nederlands recht.

Er zijn in Nederland verschillende uitspraken geweest over de impact van de coronacrisis op lopende overnames.[3] In veel gevallen trachtten kopers met een beroep op ‘overmacht’ of ‘gewijzigde omstandigheden’ onder de afspraken uit te komen. Echter in alle (gepubliceerde) uitspraken hebben de kopers nul op het rekest gekregen. De hoofdregel blijft dat (koop)overeenkomsten moeten worden nagekomen, ook al wordt de doelwitonderneming of de koper hard geraakt door een pandemie of andere crisis. Deze uitspraak lijkt daarmee een trendbreuk, die wel echt is ingegeven door de omstandigheden, waaronder met name de “ordinary course” afspraken.

Overigens is ook interessant dat de partijen hadden gekozen voor arbitrage. Dat is niet ongebruikelijk bij overnames, met name omdat partijen willen voorkomen dat commercieel gevoelige informatie op straat komt te liggen. Uitspraken van overheidsrechters zijn immers publiek. In deze zaak is dit maar ten dele gelukt. De uitspraak van de arbiters is inderdaad vertrouwelijk. Maar via de eerdere korte gedingen zijn toch veel details over de afspraken van partijen en de ontwikkelingen sinds het aangaan van de koopovereenkomst publiek geworden. Toch is de casus ook in dit opzicht opmerkelijk, en blijft het advies om bij overnames te kiezen voor arbitrage als methode van geschilbeslechting.

Tenslotte, het is maar de vraag of de overname nu definitief van de baan is. Aangezien inmiddels alle goedkeuringen voor de transactie zijn verkregen, is de verwachting dat HAL en Essilor opnieuw gaan onderhandelen over de koopprijs. Tijdens de in Nederland gevoerde korte gedingen, stelden HAL en GrandVision dat het Essilor met name te doen was om een korting op de koopprijs. Dat lijkt nu bewaarheid: volgens het persbericht van Essilor heeft het bedrijf het recht om af te zien van de transactie maar “overweegt” het bedrijf thans haar opties. Wordt vervolgd dus.

****

Het M&A team van Ploum staat u graag bij, in goede maar ook in uitdagende tijden. Voor vragen over het bovenstaande of andere lopende of nieuwe transacties nodigen wij u van harte uit om vrijblijvend contact op te nemen met Albert Wiggers (a.wiggers@ploum.nl / +31 6 2074 1081).