De ‘gekwantificeerde inspanningsverplichting’ in aannemingsovereenkomsten

Forumkeuze in aannemingsovereenkomsten

Veel aannemingsovereenkomsten bevatten een forumkeuzebeding. Dat is een beding in de overeenkomst waarin partijen afspreken welke instantie bevoegd is om over geschillen te oordelen.

Aannemingsovereenkomsten waarop de UAV 2012 of de UAV-GC 2005 van toepassing zijn verklaard, bevatten een verwijzing naar de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen (‘RvA’). Zie par. 49 lid 2 UAV 2012 en par. 47 lid 2 UAV-GC 2005.

In overeenkomsten voor complexere (infrastructurele) werken wordt dikwijls een escalatiemodel voorgeschreven, culminerend in het voorleggen van het geschil aan arbiter(s) van de RvA of de burgerlijke rechter indien partijen er niet op een andere manier uitkomen.

Escalatiemodel

Het escalatiemodel bevat doorgaans een combinatie van: (a) overleg op directieniveau, (b) mediation en (c) arbitrage. Variaties daarop zijn uiteraard mogelijk zoals: (a) overleg tussen partijen, (b) commissie van deskundigen en (c) de burgerlijke rechter. Dit laatste voorbeeld is ontleend aan de geschillenregeling uit artikel 21 van de model DBFM-overeenkomst Rijkswaterstaat (versie 5.0).

Het is niet ondenkbaar dat wanneer een geschil eenmaal is ontstaan, de wederpartij het escalatiemodel niet volgt of er onduidelijkheid ontstaat of een partij zich daadwerkelijk heeft ingespannen om tot een minnelijke regeling te komen, voordat de volgende stap mag worden genomen.

Dit kan in de meeste overeenkomsten eenvoudig worden opgelost door bij het schrijven van het forumkeuzebeding duidelijke tijdkaders te hanteren elke stap in het escalatiemodel waarna de gang naar de rechter of arbitrage mogelijk wordt gemaakt. Het wordt iets ingewikkelder wanneer dergelijk beding onvoldoende duidelijk is geformuleerd en bijv. niet concreet is geformuleerd wanneer een mediationpoging is mislukt is en partijen dus de mogelijkheid hebben om de volgende stap te nemen.

RvA no. 37.247

Dergelijke kwestie speelde onlangs bij de RvA in een geschil tussen een hoofdaannemer en een onderaannemer. In het kader van een bevoegdheidsincident dat door de hoofdaannemer is opgeworpen, moesten arbiters van de RvA zich buigen over het volgende beding in de aannemingsovereenkomst:

“Geschillen die naar aanleiding van de (…)overeenkomst dan wel naar aanleiding van enige nadere overeenkomst mochten ontstaan worden eerst zoveel als mogelijk in de minne opgelost en aanstonds beslecht door een Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland.”

De hoofdaannemer stelde zich in het bevoegdheidsincident op het standpunt dat de RvA niet bevoegd is om kennis te nemen van het geschil dat door de onderaannemer aanhangig is gemaakt, omdat het uitgangspunt van de geschillenregeling is dat partijen eerst zoveel als mogelijk in der minne een oplossing trachten te zoeken. Pas op het moment dat zij er na voldoende intensieve inspanning niet uitkomen, mogen zij zich tot de RvA wenden.

Volgens hoofdaannemer hebben partijen de mogelijkheid van een minnelijke regeling niet onderzocht, omdat het daartoe geplande overleg door de onderaannemer is geannuleerd, zodat aan het vereiste voor het aanhangig kunnen maken van een procedure bij de RvA niet is voldaan.

Oordeel arbiters: geen gekwantificeerde inspanningsverplichting

Arbiters stellen voorop dat het niet volgen van een voorgeschreven mediationtraject aan de bevoegdheid van een rechter of arbiter niet in de weg staat.

Verder staat de bevoegdheid van de RvA volgens arbiters vast op grond van het bepaalde in het forumkeuzebeding. De bevoegdheid als zodanig is daarin namelijk niet afhankelijk gesteld van een voorafgaande poging een geschil in der minne op te lossen. De mate waarin partijen zich hebben ingespannen om tot een minnelijke regeling te komen is op de bevoegdheid van de RvA daarom ook niet van invloed, aldus arbiters.

Arbiters vervolgen met de overweging dat uit het forumkeuzebeding weliswaar volgt dat partijen eerst moeten proberen geschillen ‘zoveel als mogelijk’ in der minne op te lossen, maar er geen is sprake van een gekwantificeerde inspanningsverplichting voor partijen op grond waarvan arbiters zouden kunnen beoordelen of daar niet aan is voldaan en of dit dan voor rekening en risico van alleen onderaannemer komt. Er is daarom geen grond om onderaannemer niet-ontvankelijk te verklaren.

Conclusie

Partijen doen er verstandig aan om goed na te denken over een forumkeuzebeding dat aansluit op de behoefte om een escalatiemodel te volgen in een poging om er minnelijk uit te komen, voordat het geschil aan de rechter of arbiter mag worden voorgelegd.

Bepaalde stappen in het escalatiemodel dienen concreet en specifiek te worden gemaakt en tevens zal duidelijk moeten worden opgeschreven op welk moment de bevoegdheid van de rechterlijke of arbitrale instantie ontstaat om over het geschil te oordelen. Indien dat niet goed wordt opgeschreven, kan de wederpartij een of meerdere stappen in het escalatiemodel overslaan bij gebreke aan een gekwantificeerde inspanningsverplichting en heeft de andere partij weinig aanknopingspunten om wederpartij terug naar de onderhandelingstafel te dwingen.

Wilt u meer weten over de ‘De ‘gekwantificeerde inspanningsverplichting’ in aannemingsovereenkomsten’? Neem dan contact op met onze partner Bouwrecht Jacob Henriquez.