Garanties en schade in M&A transacties in het kort

Tijdens een fusie of overname geven verkopers over het algemeen een flinke lijst aan garanties aan de kopers. In de (virtual) data room leggen verkopers hun financiële, juridische en fiscale gegevens bloot, tonen ze de groei van hun bedrijf en benadrukken ze het potentieel voor toekomstige inkomsten. Ook kopers ontspringen de dans niet vaak en worden ook geacht garanties te geven aan de verkoper, onder meer ten aanzien van het hebben verkregen van de financiering om de aankoop te voltooien. In dit artikel beperken wij ons tot door de verkoper gegeven garanties aan de koper.

Maar wat als een partij bij een aandelentransactie niet het hele verhaal vertelt of niet alle feiten laat zien en de garanties dus niet blijken te kloppen?

In dit artikel komt aan de orde op welke wijze de contractuele verwachtingen van partijen in de overeenkomst worden meegenomen, hoe over deze verwachtingen wordt onderhandeld en wat de uitwerking hiervan kan zijn.

Verklaringen en garanties

Een garantie is een in de koopovereenkomst of overdrachtsakte opgenomen verklaring van de verkoper aan de koper ten aanzien van (over het algemeen) het verkochte. Vaak betreft het een verklaring dat het object van de koop over bepaalde eigenschappen beschikt op basis waarvan de koper mede overgaat tot het sluiten van de overeenkomst. Als een garantie niet blijkt te kloppen dan is sprake van een schending van de overeenkomst. De koper kan in beginsel schadevergoeding vorderen als blijkt dat de garantie niet juist is geweest.

Noch een garantie noch een vrijwaring is een vastomlijnd juridisch begrip; net als de overige bepalingen van het overnamecontract zullen garanties en vrijwaringen indien nodig moeten worden uitgelegd. Het gaat erom wat partijen hebben bedoeld met de bepaling.

Garanties en het wettelijk conformiteitsbegrip

De garanties vullen het wettelijke begrip van conformiteit uit art. 7:17 BW in. Dit artikel ziet bij de koop van aandelen op de eigenschappen van de aandelen en indirect ook op de eigenschappen van de onderneming. Het gaat daarbij om 'de eigenschappen die voor een normaal gebruik nodig zijn en waarvan koper de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen'. In een overnameovereenkomst komen partijen in de garanties overeen wat zij van de aandelen en van de onderneming verwachten. Daarmee concretiseren partijen de conformiteit van art. 7:17 BW.

Zelfs als partijen specifieke garanties zijn overeengekomen en de conformiteit van art. 7:17 BW aldus hebben ingevuld, bestaat voor kopers de mogelijkheid om terug te vallen op art. 7:17 BW. De koper zou zich op het standpunt kunnen stellen dat hij er vanuit mocht gaan dat het gekochte naast de uitdrukkelijk gegarandeerde eigenschappen nog andere eigenschappen zou bezitten waarvan hij niet behoefde te betwijfelen dat het gekochte deze bezat.

Om deze onzekere en mogelijk verstrekkende algemene garantie te voorkomen zal een verkoper over het algemeen overeen willen komen dat partijen afstand doen van hun rechten onder artikel 7:17 BW en bedingen dat de in het contract gegeven garanties de enige en uitputtende invulling van de conformiteit vormen.

Informatiegarantie als vangnet

Garanties hangen eveneens samen met de mededelingsplicht van de verkoper. Deze mededelingsplicht wordt contractueel vormgegeven door een zogeheten informatiegarantie. [1] In een informatiegarantie doet een verkoper een verklaring ten aanzien van de verstrekte informatie, bijvoorbeeld dat die informatie klopt en/of dat de verkoper de informatie heeft verstrekt die naar beste weten relevant zou kunnen zijn voor de koper. Deze garantie fungeert als een soort vangnet als een onderwerp niet bestreken wordt door een specifieke garantie. Een verkoper zal een informatiegarantie willen inkaderen en beperken, bijvoorbeeld ten aanzien van kwesties die hij zelf ook niet kende.

Vrijwaringen

Een vrijwaring ziet, anders dan een verklaring of een garantie, op een specifieke gebeurtenis waarvan ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst voorzienbaar is dat dit nadelige financiële gevolgen zal hebben. Een vrijwaring is, anders dan een garantie, een allocatie van kosten ten aanzien van een risico dat is geïdentificeerd maar waarvan nog niet duidelijk is of dat risico zich gaat verwezenlijken dan wel wat de kosten daarvan zijn. Er is dan ook geen sprake van een schending van de overeenkomst als het risico zich verwezenlijkt.

Een voorbeeld is een lopende rechtszaak. Als daar een veroordeling voor de doelvennootschap uit voortvloeit dan zal een koper vaak willen bedingen dat de verkoper de kosten van een veroordelend vonnis draagt. De gebeurtenis die heeft geleid tot de rechtszaak dateert immers uit de periode dat de onderneming onder controle van de verkoper stond, en een koper zal beredeneren dat de verkoper dan ook de risico's ten aanzien daarvan moet dragen.

Het schadebegrip

Garanties en vrijwaringen staan in het teken van het verdelen van de aansprakelijkheid voor eventueel toekomstige schade. Schade ziet op het toegebrachte nadeel alsook op het daarmee corresponderende recht van de schadelijder op schadevergoeding. Volgens art. 6:95 BW bestaat de schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed uit vermogensschade en ander nadeel. Uit het daarop volgende art. 6:96 BW valt onder meer af te leiden dat vermogensschade zowel gederfde winst als geleden verlies omvat.

De Hoge Raad oordeelt consequent dat de definitie van schade, ter beoordeling van het geleden nadeel, verwijst naar een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. [2] Schade wordt dus zowel gebruikt om de waardevermindering van het vermogensobject van de benadeelde te duiden als om de omvang van de daarmee correspondeerde verplichting van de schadeveroorzaker tot vergoeding daarvan te concretiseren.[3] Los van de wettelijke artikelen komen partijen regelmatig andere definities van te vergoeden schade overeen. Die definities kunnen enger of ruimer zijn dan het wettelijk schadebegrip. Ook is gebruikelijk dat voor vrijwaringen een euro-voor-euro vergoeding voor geleden nadeel wordt overeengekomen, hetgeen een bredere vergoedingsplicht inhoudt dan het wettelijk schadebegrip.

Beperkingen van aansprakelijkheid

Om zich voor eventuele schade in te dekken vinden doorgaans langdurige onderhandelingen plaats tussen verkoper en koper over de garanties en vrijwaringen van een koopovereenkomst. Het kan ingewikkeld worden omdat het alle aspecten van het bedrijf moet bestrijken - van het eigendom van het bedrijf tot haar activa, de contracten, personeelsbeloningen en andere kwesties. In de koopovereenkomst worden vaak ook uitgebreide beperkingen van aansprakelijkheid opgenomen, bijvoorbeeld ten aanzien van de termijn waarbinnen kan worden geclaimd, de minimale schade waaronder niet kan worden geclaimd, de maximale aansprakelijkheid van de verkoper bij een garantieschending. Daarmee verdelen partijen de pijn en neemt geen van beide partijen alle risico's van de overeenkomst op zich.

Afsluiting

Garanties, vrijwaringen en de mededelingsplicht staan met elkaar in verhouding. Ze helpen een koper om erachter te komen welke potentiële problemen binnen een doelvennootschap kunnen ontstaan of bestaan en hoe met het daaruit voortvloeiende nadeel om te gaan. Deze regelingen beslaan vaak een groot deel van de koopovereenkomst en worden uitgebreid uitonderhandeld tussen partijen. Het is van groot belang deze afspraken secuur en volledig op te schrijven. De gevolgen van een slechte afspraak kunnen groot zijn.