Kwalificeert een e-mail als een protest over een gebrek in het opgeleverde werk?

Inleiding

Arbiters van de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen (‘RvA’) hebben op 4 augustus 2022 in (hoger beroep) vonnis gewezen over de vraag of een e-mail van een opdrachtgever aan een aannemer is aan te merken als protest ten aanzien van een gebrek in het opgeleverde werk, op grond waarvan de verjaringstermijn van art. 7:761 lid 1 BW is gaan lopen (RvA 4 augustus 2022, nr. 72.262).  

Het geschil

Opdrachtgever en Aannemer hebben in 2006 een aannemingsovereenkomst gesloten voor de realisatie van 210 woningen. Opdrachtgever stelt zich in 2014 op het standpunt dat er aan de woningen gebreken kleven met betrekking tot het beton in de wanden en de plafonds, en dat Aannemer hiervoor aansprakelijk is op grond van de garanties uit hoofde van het bestek.

Aannemer voert verweer en is bovendien van mening dat de vorderingen van Opdrachtgever zijn verjaard vanwege een email van Opdrachtgever die als protest is aan te merken. Na dat protest is er meer dan twee jaren verstreken, waardoor de vorderingen van de opdrachtgever op grond van art. 7:761 lid 1 BW zijn verjaard.

Oordeel in eerste aanleg

Arbiters in eerste aanleg hebben geoordeeld dat de e-mail van Opdrachtgever uit 2014 is aan te merken als een protest en dat de vorderingen van Opdrachtgever derhalve zijn verjaard. Naar de mening van arbiters in eerste aanleg is een protest als bedoeld in art. 7:761 BW in beginsel vormvrij, mits deze zodanig gemotiveerd is dat de wederpartij inzicht heeft in de aard en de omvang van het gebrek zodat de wederpartij maatregelen kan treffen om het gebrek te herstellen, het gebrek kan betwisten dan wel verhaal kan zoeken op een derde.

In de e-mail waar het allemaal om draait is melding gemaakt van het loslaten van spackwerk en een stukje beton. Ook blijkt volgens arbiters de omvang van het gebrek uit de e-mail doordat daarin gesproken wordt over meerdere plekken in een specifieke woning en meerdere adressen in hetzelfde gebouw.

Juridisch kader

Op grond van art. 7:761 lid 1 BW verjaart elk gebrek in het opgeleverde werk door verloop van twee jaren nadat de opdrachtgever ter zake heeft geprotesteerd. Het is echter niet zo dat de opdrachtgever de start van de verjaringstermijn eindeloos kan uitstellen door te zwijgen. Ingevolge art. 6:89 BW kan er geen beroep meer op een gebrek in de prestatie worden gedaan indien er niet binnen bekwame tijd na het ontdekken daarvan is geprotesteerd. Aan art. 6:89 ligt namelijk de beschermende gedachte ten gunste van de schuldenaar ten grondslag dat deze erop mag vertrouwen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis of de overeenkomst beantwoordt.

Uit een arrest van de Hoge Raad uit 2010 volgt dat in het kader van de toepassing van art. 6:89 BW niet kan worden volstaan met een enkele mededeling aan de wederpartij dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt (HR 11 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8297). In beginsel dient de schuldeiser de wederpartij, voor zover dat mogelijk is, te informeren over de aard of de omvang van de tekortkoming.

Oordeel in hoger beroep

In hoger beroep stellen arbiters voorop dat het protest als bedoeld in art. 6:89 BW en art. 7:761 BW vormvrij is. De enkele mededeling aan de wederpartij dat deze achterblijft bij hetgeen de verbintenis vergt, is in beginsel onvoldoende om te worden aangemerkt als protest over een gebrek in het opgeleverde werk.

Arbiters zijn van mening dat ten tijde van het versturen van de e-mail in 2014 de pop-outs nog niet zichtbaar waren, althans dat Opdrachtgever daarvan niet op de hoogte was. De precieze omvang van het gebrek is pas in 2017 in kaart gebracht.

Arbiters komen dan ook tot het oordeel dat Opdrachtgever in haar e-mail van 2014 melding maakt van een door haar gesignaleerde gebeurtenis en informeert of dit nog onder de garantie valt. Volgens arbiters zijn in de e-mail geen uitingen te lezen die als een protest kunnen worden opgevat en die op meer duiden dan alleen een teleurstelling of het uitspreken van onvrede met de bestaande situatie.

Daarnaast wordt in de e-mail geen inzicht gegeven in de aard en de omvang van het gebrek. Er wordt immers slechts gesproken over het loslaten van spackwerk van het plafond, terwijl Opdrachtgever haar rechtsvorderingen baseert op pop-outs.

Bovendien ging het in 2014 slechts om één woning en een paar andere adressen, terwijl later bleek dat in meer dan 40 woningen sprake was van pop-outs. Het is aldus voor Opdrachtgever ten tijde van het schrijven van de e-mail niet duidelijk geweest dat het opgeleverde werk een serieus gebrek bevatte.

Gelet op het voorgaande zijn appelarbiters van oordeel dat de e-mail van 22 mei 2014 geen protesteren behelst ter zake het gebrek waarop Opdrachtgever haar rechtsvorderingen baseert en waarmee zij inzicht geeft in de aard en de omvang van dit gebrek. Deze e-mail gaf niet het startschot voor de aanvang van de verjaringstermijn op grond van artikel 7:761 BW. Van protest was pas sprake met de brief van 16 november 2016 en omdat de daarna gestarte verjaringstermijn van twee jaar telkens op tijd is gestuit, faalt het beroep van de Aannemer op verjaring. Appelarbiters zijn daarom van oordeel dat het vonnis in eerste aanleg dient te worden vernietigd en dat de Opdrachtgever ontvankelijk is in haar vorderingen.

Conclusies

Een protest als bedoeld in art. 6:89 BW en art. 7:761 BW is in beginsel vormvrij. Wel dient aan de debiteur inzicht te worden verschaft omtrent de aard en de omvang van het gebrek. Door de Hoge Raad is beslist, en in deze uitspraak van appelarbiters van de RvA herhaald, dat een enkele mededeling dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, niet kwalificeert als protest.

Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een protest waardoor de verjaringstermijn van art. 7:761 BW is gaan lopen, dient gekeken te worden naar de aard en omvang van het uiteindelijke gebrek (waar de rechtsvordering op wordt gebaseerd).

Meer weten over wat wij op het gebied van bouwrecht voor u kunnen doen? Neem dan contact op met Jacob Henriquez, partner Bouw & Vastgoed bij Ploum (j.henriquez@ploum.nl / 06 12 10 13 68).