Netbeheer mag volgens ACM geen Use It Or Loose It-clausule opnemen in haar aanbod

Bij Besluit van 2 maart 2022[1] heeft ACM geoordeeld over een geschil omtrent twee voorwaarden die netbeheerder Enexis aan haar aanbod tot transportcapaciteit had verbonden.  

Zonnepark Bergweg Mariahoop B.V. (Zonnepark Bergweg) heeft op 25 juni 2021 een aanvraag tot geschilbeslechting ingediend bij ACM over deze twee voorwaarden en vragen hierover gesteld.

De eerste vraag is of Enexis met het opnemen van de Use-It-Or-Lose-It (UIOLI)-clausule in haar aanbod, in strijd met artikel 31 jo artikel 24 E-wet en artikel 7.1 lid 2 van Netcode Elektriciteit (Netcode) heeft gehandeld. De tweede vraag is of de voorwaarde voor het verlenen van de in artikel 16c lid 4 E-wet bedoelde instemming tot overdracht van het juridische eigendom van de aansluiting aan Enexis, in strijd is met artikel 16c lid 4 jo artikel 10a E-wet.[2]

1. UIOLI

Enexis had in haar offerte een UIOLI-clausule opgenomen die er op neerkwam dat als Zonnepark Bergweg gedurende 12 maanden geen gebruik zou maken van (een deel van) het maximaal terugleververmogen, Enexis het recht zou hebben om het maximale terugleververmogen eenzijdig te verlagen.

Zonnepark Bergweg heeft vervolgens een aansluit- en transportovereenkomst (ATO) gesloten met Enexis, met een voorbehoud ten aanzien van deze UIOLI-clausule.

Standpunten partijen

Zonnepark Bergweg stelde zich in het geschil op het standpunt dat Enexis met het opnemen van de UIOLI-clausule in de ATO, in strijd heeft gehandeld met de E-wet, meer in het bijzonder de artikelen 23 en 24 E-wet.

Volgens Zonnepark Bergweg vindt de UIOLI-clausule geen regeling in de E-wet of in de daarop gebaseerde codes. Omdat volgens Zonnepark Bergweg de UIOLI-clausule raakt aan het recht op transportcapaciteit, is het toepassen van de UIOLI-clausule alleen mogelijk wanneer de UIOLI-clausule een uitputtende regeling krijgt in de door de ACM vastgestelde codes.

Enexis stelde zich in het geschil op het standpunt dat de UIOLI-clausule nodig is voor een veilig, doelmatig en efficiënt netbeheer. Met het oog op de congestieproblematiek kan toepassing van de UIOLI-clausule volgens Enexis voorkomen dat schaarse capaciteit ongebruikt blijft.

Daarnaast stelde Enexis zich – onder verwijzing naar artikel 3.4.14  van de ontwerp-Energiewet – op het standpunt dat ook de wetgever van mening is dat de toepassing van de UIOLI-clausule noodzakelijk is voor een zo’n efficiënt mogelijke benutting van de beperkte fysieke transportcapaciteit.

Tot slot geeft Enexis aan de UIOLI-clausule in overeenstemming is met artikel 7.1 lid 2 Netcode. Dit artikel spreekt over het ‘gecontracteerde’ vermogen, waardoor dit artikel naar de mening van Enexis aansluit bij wat tussen partijen overeen is gekomen. Het offreren van UIOLI vindt plaats in een eerder stadium, een stadium waarin er nog niet ‘gecontracteerd’ is, waardoor dit niet in strijd zou zijn met artikel 7.1 lid 2 Netcode.

Oordeel ACM UIOLI-clausule

ACM stelt Zonnepark Bergweg in het gelijk. Enexis heeft – door de UIOLI-clausule te verbinden aan het aanbod tot transportcapaciteit – in strijd gehandeld met artikel 31 jo artikel 24 E-wet jo artikel 7.1 lid 2 Netcode.

ACM geeft allereerst nog aan wel begrip te hebben voor Enexis, die op zoek is naar mogelijkheden om de schaarse transportcapaciteit zo doelmatig als mogelijk te verdelen en haar beleid hieromtrent blijft ontwikkelen en verbeteren. Volgens de ACM is het echter wel van belang dat dit gebeurt binnen de grenzen van de momenteel geldende wet- en regelgeving en met duidelijke voorwaarden en voldoende waarborgen voor afnemers.

De offerte van Enexis is een aanbod voor transport als bedoeld in artikel 24 E-wet. Het aanbod moet ingevolge de E-wet ook in overeenstemming zijn met artikel 7.1, tweede lid, Netcode. Het argument van Enexis dat de UIOLI-clausule in een eerder stadium is overeengekomen, te weten tijdens het offreren, gaat hiermee niet op. 

Het eenzijdig kunnen verlagen van het gecontracteerde vermogen wanneer dit een bepaalde periode niet wordt gebruikt, staat op gespannen voet met voornoemde artikelen. Enexis wijkt zo ten koste van Zonnepark Bergweg af van 7.1 lid 2 Netcode. Dit is niet toegestaan. Bovendien kent het eenzijdige verlagingsbeding geen enkele beperking. Een weigering van gevraagd transport moet met redenen zijn omkleed.

Tot slot oordeelt de ACM dat aan de verwijzing van Enexis naar ontwerpwetgeving haar geen soelaas biedt. Een beroep daarop kan pas worden gedaan als de wet en de daarop gebaseerde regelgeving daadwerkelijk gelden en van toepassing zijn op de betreffende situatie.

1. Juridisch eigendom

De voorwaarde tot overdracht van het juridisch eigendom van de aansluiting van Zonnepark Bergweg aan Enexis voor het verlenen van de in artikel 16c, vierde lid, van de E-wet genoemde instemming, is naar het oordeel van de ACM in strijd met artikel 16c lied 4 jo artikel 10a lid 1 E-wet. ACM licht dit als volgt toe.

Ingevolge artikel 23 lid 1 E-wet dient Enexis een ieder die daarom verzoekt te voorzien van een aansluiting tegen een tarief en tegen voorwaarden die in overeenstemming zijn met (onder andere) de verschillende codes.

Afnemers die een aansluiting groter dan 10 MVA wensen, hebben de mogelijkheid – mits instemming is verleend door de netbeheerder – om de aansluitingswerkzaamheden aan een ander dan de netbeheerder te gunnen door middel van een openbare aanbesteding (artikel 16c E-wet).

Enexis wilde die instemming wel verlenen, maar stelde daarbij de voorwaarde dat Zonnepark Bergweg het juridische eigendom van de aansluiting na oplevering zou overdragen, zodat Enexis haar beheerstaken zou kunnen verrichten. Zonnepark Bergweg stelde zich op het standpunt dat de E-wet niet voorschrijft dat het juridisch eigendom dient te worden overgedragen.

Artikel 10a E-wet verplicht Enexis om te beschikken over het economisch eigendom van haar net. Volgens vaste jurisprudentie maken aansluitingen onderdeel uit van het net. Op basis hiervan oordeelt de ACM dat op grond van de E-wet niet het juridisch eigendom vereist is om de beheerstaken van Enexis mogelijk te maken. 

Enexis heeft mogelijk tegen het Besluit beroep CBB ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Een eventueel vervolg van deze zaak zullen wij in een volgende nieuwsbrief uiteraard nader bespreken.