WHOA: de mogelijkheid om slechts een gedeelte van de schuldeisers bij het akkoord te betrekken

In de uitspraak van Rechtbank Rotterdam van 3 maart 2021 is door verzoekster aan de rechtbank de vraag voorgelegd, of onderscheid in behandeling van de concurrente crediteuren (een weigeringsgrond oplevert die) aan homologatie van een akkoord in de weg zou staan.

Verzoekster exploiteert een onderneming in de glastuinbouw en verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar schulden. Verzoekster heeft daarom een akkoord in voorbereiding, welk akkoord op korte termijn aan haar schuldeisers ter stemming zal worden voorgelegd.

In haar akkoord heeft verzoekster – vanwege haar financiële toestand – de vorderingen van de concurrente schuldeisers tot en met de cut off date 'bevroren' en deze schuldeisers aangekondigd dat een akkoord in voorbereiding is. Onder het akkoord krijgen deze schuldeisers 20,83% van hun vordering voldaan. Daarentegen worden vorderingen van crediteuren van na de cut off date volledig voldaan. De hiervoor benodigde middelen worden door Rabobank ter beschikking gesteld door middel van een oogstkrediet van € 1.500.000. Ook dit is een concurrente vordering die (volledig) uit de opbrengsten van de teelt in 2021 zal worden voldaan. De reden voor het onderscheid van behandeling van de concurrente schuldeisers is erin gelegen dat vanaf de cut off date gedurende vijf maanden enkel kosten worden gemaakt ter voorbereiding van de teelt en oogst voor het volgende seizoen. Volledige betaling van de schuldeisers/leveranciers vanaf de cut off date is derhalve noodzakelijk in het kader van de voortzetting van de onderneming. Alleen dan kan het volgende seizoen worden geoogst.

De rechtbank stelt voorop dat de schuldenaar ex artikel 378 Fw – voordat het akkoord ter stemming is voorgelegd – de rechtbank kan verzoeken een uitspraak te doen over aspecten die van belang zijn in het kader van het tot stand brengen van een akkoord. De uitspraak van de rechtbank is dan bindend ten opzichte van schuldeisers en aandeelhouders van wie de belangen rechtstreeks worden geraakt door de uitspraak, mits zij door de rechtbank in de gelegenheid zijn gesteld een zienswijze te geven.

Voorts stelt de rechtbank vast dat het akkoord voorziet in een ongelijke behandeling van de concurrente crediteuren, nu de schuldeisers met een vordering van na de cut off date en Rabobank met haar vordering uit hoofde van het oogstkrediet buiten het akkoord worden gelaten.

Volgens de rechtbank is deze ongelijke behandeling toelaatbaar als de groep concurrente crediteuren met een vordering van vóór de cut off date (de 'minder bedeelde klasse') met de vereiste meerderheid instemt met het akkoord, en daarmee met de keuze om de concurrente crediteuren met een vordering van na de cut off date en Rabobank met de vordering uit het oogstkrediet (wel) volledig te betalen. Als deze groep concurrente crediteuren niet met de vereiste meerderheid instemt, kan het akkoord ondanks de ongelijke behandeling toch voor homologatie in aanmerking komen als voor die ongelijke behandeling een redelijke grond bestaat en deze groep concurrente schuldeisers daardoor niet in haar belangen wordt geschaad.

De rechtbank is van oordeel dat voor de ongelijke behandeling van de concurrente crediteuren een redelijke grond bestaat. Vanaf de cut off date moeten forse kosten worden gemaakt om de oogst (vijf maanden later) mogelijk te maken. Als verzoekster deze kosten niet zou maken dan kan de onderneming niet worden voortgezet en zou de onderneming geliquideerd moeten worden. Het betalen van schuldeisers met een vordering na de cut off date is met andere woorden essentieel voor de (voortzetting van de) bedrijfsvoering. Betaling van de schuldeisers met een vordering na de cut off date is op basis van de huidige financiële omstandigheden bij verzoekster alleen mogelijk vanuit het te verkrijgen oogstkrediet van Rabobank. De terbeschikkingstelling van het oogstkrediet als zodanig is derhalve eveneens essentieel voor de (voortzetting van de) bedrijfsvoering.

Verder is de rechtbank van oordeel dat de crediteuren met een vordering van vóór de cut off date door de ongelijke behandeling niet in hun belangen worden geschaad. Zoals hiervoor reeds aangegeven, kan de onderneming niet worden voortgezet zonder de ongelijke behandeling. Gezien de schuldenpositie zou dat betekenen dat verzoekster in staat van faillissement wordt verklaard, waarbij de onderneming verkocht zou worden. Gelet op het overgelegde waarderingsrapport zou dit betekenen dat de concurrente schuldeisers geen uitkering zouden ontvangen.

Opmerking verdient dat de rechtbank het hier heeft over 'ongelijke behandeling' en 'klassenindeling', terwijl verzoekster de vordering van bepaalde concurrente schuldeisers – in tegenstelling tot andere concurrente schuldeisers – volledig wenst te voldoen. Dat mag verzoekster; zij is onder de WHOA immers vrij in de keuze wie zij wél en wie zij niet in het akkoord wenst te betrekken. De schuldeisers die in het akkoord worden betrokken, worden meestal (afhankelijk van hun rechten) in klassen ingedeeld. Daarentegen worden de overige schuldeisers daadwerkelijk buiten het akkoord gehouden en dus ook niet in een klasse ingedeeld. Niet geheel duidelijk in de onderhavige zaak is of verzoekster laatstgenoemde schuldeisers daadwerkelijk buiten het akkoord had gelaten, hetgeen voor de hand had gelegen. In dat geval is geen sprake van 'ongelijke behandeling' en 'klassenindeling', maar is sprake van een afwijking van de absolute priority rule ex artikel 384 lid 4 onder b Fw. En afwijking van de absolute priority rule is – zoals de rechtbank terecht naar verwijst – enkel toelaatbaar als (1) de concurrente crediteuren die in het akkoord worden betrokken (de 'minder bedeelde klasse') met de vereiste meerderheid instemmen met het akkoord, en daarmee met de keuze om de concurrente crediteuren met een vordering van na de cut off date en Rabobank met de vordering uit het oogstkrediet (wel) volledig te betalen óf (2) verzoekster een redelijke grond aandraagt voor de ongelijke behandeling en de groep concurrente schuldeisers (de 'minder bedeelde klasse') daardoor niet in haar belangen wordt geschaad.